WADIH HABIB – Advogado sócio da Habib Advocacia, Coordenador e Professor da Pós Graduação em Direito Processual da Faculdade Dom Pedro II e Juspetrum, autor de diversos artigos jurídicos, palestrante em seminários e simpósios jurídicos.
A medida provisória 685/2015, foi publicada no Diário Oficial da União em 21 de Julho, trazendo em seu bojo sérias limitações ao planejamento tributário, por intermédio dela, o Governo Federal instituiu o que denominou de Programa de Redução de Litígios Tributários – PRORELIT – exigindo que o Contribuinte, ao desejar implementar medidas legais, com vistas à economia tributária (elisão fiscal), por intermédio de operações e atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo, obrigatoriamente e de modo prévio, apresente à administração tributária federal a Declaração de Planejamento Tributário (DPLAT) .
Tal MP tem sido duramente questionada no âmbito jurídico, por ausência dos critérios da relevância e urgência exigidos pela Constituição da República.
De acordo com o artigo 7º da referida Medida Provisória, a DPLAT deve ser entregue pelo contribuinte até 30 de Setembro de cada ano, contendo o conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem a supressão, redução, ou diferimento de tributo quando:
1) os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões extra tributárias relevantes – Indagação: como definir o que são razões extra tributárias relevantes? Será que o sentido de relevância do Contribuinte é o mesmo do Fisco?
2) a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico. – Indagação: O que pode ser considerado usual? Como conceituar a extensão do negócio indireto e quais cláusulas desnaturaria os efeitos de um contrato típico?
3) tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil. – Este ao menos é o mais objetivo dos pressupostos.
Como visto, todos o requisito são carregados de subjetividade, o que por certo só aumenta a insegurança jurídica.
A não observância do quanto exposto nos itens acima pode caracterizar omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude, e os tributos devidos serão cobrados acrescidos de juros de mora e da multa prevista no §1º do art. 44 da Lei 9.430/1996, de conformidade com o quanto previsto no artigo 12 da referida MP685, sendo que essa multa corresponde a 150% sobre o valor hipoteticamente devido.
Na exposição de motivos, a justificativa apresentada é que a necessidade de revelação de estratégias de planejamento tributário, visa aumentar a segurança jurídica no ambiente de negócios do país e gerar economia de recursos públicos em litígio desnecessários e demorados" e que "o acesso tempestivo a tais informações oferece a oportunidade de responder rapidamente aos riscos de perda de arrecadação tributária por meio de fiscalização ou de mudança na legislação".
Justificando ainda que a medida visa: "conferir segurança jurídica à empresa que revela a operação, inclusive com cobrança apenas do tributo devido e de juros de mora caso a operação não seja reconhecida, para fins tributários, pela RFB. Ademais, destaca-se que a medida estimula postura mais cautelosa por parte dos jurisdicionados antes de fazer uso de planejamentos tributários agressivos".
De todo modo, apresentada a Declaração de Planejamento Tributário compete a Secretaria da Receita Federal do Brasil considerá-la válida ou não, sendo que nesta última hipótese, o sujeito passivo será intimado a recolher ou a parcelar, no prazo de trinta dias, os tributos devidos acrescidos apenas de juros de mora.
Necessário que se enfatize que uma das hipóteses de apresentação da declaração é a prática de ato sem propósito extra tributário relevante e, pelo que se vê, o termo relevância traz uma alta carga de subjetividade que fica ao talante da Receita Federal, o que, sem dúvida nenhuma, ao contrário do quanto apregoado na exposição de motivos, traz uma grande insegurança jurídica.
Essa insegurança não trará nenhum benefício nem para o contribuinte nem para o Fisco, posto que, não vislumbro hipótese de diminuição de demandas tributária, pois, em muitos dos casos o contribuinte poderá entender que o ato praticado ostenta propósito negocial relevante e, por isso, não apresentará a DPLAT ao Fisco. Entretanto, a administração pública, em procedimento de fiscalização, poderá concluir em sentido contrário, dada a carga de subjetividade que norteia o instituto, entendendo caracterizada a omissão e, em consequência disso, aplicará as sanções previstas. Percebe-se que neste caso a lide estará inaugurada.
Imaginemos então o segundo cenário, onde por precaução, o contribuinte opte por declarar a referida operação, caso o Fisco entenda que a operação não ostenta propósito extra tributário relevante, desconsideraria o planejamento, passando a cobrar o crédito tributário, mais uma vez restaria inaugurada a lide entre as partes.
Concluindo, pode ser dito que o Governo em sua crescente vontade arrecadatória, utiliza-se da expressão segurança jurídica para criar mais uma obrigação ao contribuinte, além de conferir um alto poder discricionário ao Órgão Arrecadador, que poderá, ao seu exclusivo talante, dizer qual planejamento é válido ou não, e, tudo isso feito por intermédio de Medida Provisória sem observância dos critérios de relevância e urgência estabelecidos no artigo 62 da Constituição da República.