O CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE

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TIAGO MELO GONÇALVES – Graduando no 8º semestre do curso de Direito da Universidade Católica do Salvador – UCSal e estagiário do núcleo trabalhista do escritório Habib Advocacia e Assessoria Jurídica

O presente artigo versa sobre a moderna vertente da responsabilidade civil admitida pela jurisprudência pátria, tal qual a teoria da perda de uma chance. De forma objetiva e com linguagem acessível, a fim de se obter uma comunicação com o público em geral, o texto traz exemplos do dia-a-dia, levando, assim, ao conhecimento de todos, a possibilidade de auferir indenização quando um ato ilícito causar prejuízo e impossibilitar que a vítima obtenha vantagem decorrente de oportunidade da qual foi privada.
Muito embora seja mundialmente conhecida e discutida, no Brasil, a teoria da perda de uma chance vem adquirindo adeptos há pouco tempo. Em que pese não goze de disposição no Código Civil, a sua admissibilidade é discutida pela doutrina e jurisprudência que vêm defendendo a sua aplicabilidade quando presentes os pressupostos caracterizadores, colocando-a ao lado do dano emergente e do lucro cessante.
Acredita-se que a responsabilidade civil pela perda de uma chance teve origem na Inglaterra, em 1911, onde a autora da ação, uma candidata de um concurso de beleza que estava entre as cinquenta finalistas, teve a sua chance interrompida pelo réu tendo em vista que este não a deixou participar da última fase do concurso, que, por isso, foi condenado pelo argumento de que a vítima teria 25% de chance de ser a vencedora, tendo perdido tal oportunidade pelo ato ilícito suportado.
Outro caso ulterior foi registrado na França, na década de 60, onde surgiu a expressão perte “d’une chance”, onde ficou decidido que um médico que tratava de uma criança de oito anos a privou das chances de cura quando diagnosticou erroneamente uma fratura no braço.
Ao lado do dano emergente (quando o prejuízo se revela de pronto, certo e mensurável) e do lucro cessante (quando o prejuízo é certo, mas não é ainda mensurável, pois as suas consequências definitivas dependem do decurso do tempo), tem-se falado, de forma efetiva, atualmente, na perda da chance como terceira espécie de dano, no qual, em razão de um ato ilícito e injusto praticado por outrem, pode alguém ficar privado da oportunidade de obter determinada vantagem ou então de evitar um prejuízo. Isto pode ensejar um pleito de indenização pela perda de uma chance ou oportunidade.
Nesta esteira, se um médico, por exemplo, por imprudência ou negligência, causar a morte do paciente, aquele poderá ser condenado ao pagamento de indenização haja vista que privou a vítima da chance de permanecer viva. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende aplicável tal teoria em hipóteses de erro médico.

Veja-se o julgado a seguir:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC)- AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ERRO MÉDICO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO. INSURGÊNCIA DA RÉ. 1. É plenamente cabível, ainda que se trate de erro médico, acolher a teoria da perda de uma chance para reconhecer a obrigação de indenizar quando verificada, em concreto, a perda da oportunidade de se obter uma vantagem ou de se evitar um prejuízo decorrente de ato ilícito praticado por terceiro. 2. […] (STJ – AgRg no AREsp: 553104 RS 2014/0181732-7, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 01/12/2015, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2015) (STJ – REsp: 1104665 RS 2008/0251457-1, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 09/06/2009, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2009) (grifos nossos)
Contudo, para que possa ser possível a aplicação da teoria da perda da chance, é necessário o cumprimento de requisitos, tais quais: a presença do ato ilícito; a extrema probabilidade – e não mera possibilidade – de que a vítima auferiria a vantagem decorrente da oportunidade da qual foi privada; e o nexo de causalidade entre o ato do agente e a perda da chance.
No tocante da necessidade de extrema probabilidade, e não mera possibilidade, de que a vítima auferiria a vantagem decorrente da oportunidade da qual foi privada, impende registrar a decisão do STJ que não entendeu cabível a indenização pleiteada por um candidato ao cargo de Policial Rodoviário Federal que, em decorrência da sua reprovação no exame psicotécnico, foi excluído do concurso público. O STJ entendeu que, mesmo se o candidato fosse aprovado no exame psicotécnico, ficariam ainda pendentes diversas fases posteriores eliminatórias do certame pelas quais poderiam ocorrer a reprovação do requerente. Por isto, o Tribunal afastou a aplicação da teoria da perda de uma chance haja vista a inexistência da extrema probabilidade de que a vítima auferiria a vantagem decorrente da oportunidade da qual foi privada.

Veja-se ementa da decisão:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. PRESSUPOSTOS INDENIZATÓRIOS. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 159 DO CÓDIGO CIVIL. DANO MATERIAL HIPOTÉTICO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. ACÓRDÃO A QUO BASEADO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 07/STJ. 1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária por meio da qual pretende o agravante ser indenizado pela União, em face dos danos materiais e morais sofridos em decorrência da sua reprovação no exame psicotécnico, com a consequente exclusão no concurso público destinado ao provimento de vagas para o cargo de Policial Rodoviário Federal. 2.

O agravante logrou aprovação apenas na prova de conhecimento. Dessarte, ficaram pendentes as quatro fases seguintes da primeira etapa, compreendendo os seguintes exames: psicotécnico (considerando a inexistência de resultado válido), médicos, capacidade física e motricidade; e, ainda, a segunda etapa, de caráter eliminatório – Curso de Formação. 3. A pretensão não encontra amparo na “teoria da perda de uma chance” (perte d’une chance) pois, ainda que seja aplicável quando o ato ilícito resulte na perda da oportunidade de alcançar uma situação futura melhor, é preciso, na lição de Sérgio Cavalieri Filho, que: “se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada” (Programa de Responsabilidade Civil, 4ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 92). 4. Ademais, não se admite a alegação de prejuízo que elida um bem hipotético, como na espécie dos autos, em que não há meios de aferir a probabilidade do agravante em ser não apenas aprovado, mas também classificado dentro das 30 (trinta) vagas destinadas no Edital à jurisdição para a qual concorreu, levando ainda em consideração o nível de dificuldade inerente aos concursos públicos e o número de candidatos inscritos.

5. De mais a mais, o próprio autor afirma que não pretendia a investidura no cargo de Policial Rodoviário Federal, em face da sua nomeação para o de Procurador Federal. A pretensão não encontra guarida na teoria da perda de uma chance, aplicada somente “nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, arrumar um novo emprego” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. cit., pp. 91-92), dentre outras. 6. Indevida indenização por dano moral, à míngua de efetiva comprovação, eis que o reexame dos aspectos de fato que lastreiam o processo, bem como sobre os elementos de prova e de convicção, encontra óbice no enunciado da Súmula 7/STJ, pois não há nos autos informação que justifique a condenação nessa verba. 7. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no REsp: 1220911 RS 2010/0208503-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/03/2011, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2011) (grifos nossos)
Ou seja, a responsabilidade pela perda de uma chance somente poderá ser aplicada quando existir dano real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de uma mera possibilidade, posto que o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, não é indenizável.
Assim, a indenização pela perda de uma chance pode ser material (visando reparar o que o que efetivamente o lesado perdeu e o que deixou de ganhar) e/ou moral (visando compensar os constrangimentos, transtornos e dissabores experimentados em decorrência de ato ilícito).
Diante do exposto, conclui-se que, embora ainda seja pouco difundida, a responsabilidade civil pela perda de uma chance é plenamente admissível, sendo totalmente palpável a discussão de sua aplicabilidade para a obrigação de indenizar.

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