Com o advento da Lei 13.058 de dezembro de 2014, que modificou os artigos 1583, 1584, 1585 e 1634 do Código Civil, ficou instituído um novo modelo estrutural de guarda que busca atender melhor as necessidades da família moderna.
É de conhecimento e consenso geral que um processo de separação é doloroso para todas as partes, mas em especial para os filhos, que por muitas vezes se veem em meio a disputas sociais, financeiras, educacionais e até mesmo psicológicas.
Nesta senda, o instituto da guarda compartilhada chega como uma possibilidade real de que os filhos, sejam eles menores ou maiores incapazes, consigam conviver com ambos os progenitores de forma tranquila e benéfica mantendo-se o vínculo parental buscando minimizar os traumas e demais decorrências negativas que a separação possa gerar.
Importante ressalvar que a guarda compartilhada trata da divisão igualitária de responsabilidades, de forma que passem a resolver juntos qual será a melhor alternativa para o menor em assuntos importantes da vida e do cotidiano da prole.
Pelos benefícios que ela proporciona, antes mesmo da promulgação da referida Lei 13.058/2014, a Ministra Nancy Andrighi já se posicionava a favor da guarda compartilhada:
“A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”. (STJ - REsp: 1251000 MG 2011/0084897-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/08/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2011)
Porém, apesar de ser a situação ideal, a guarda compartilhada não é obrigatória e não será instituída se um dos pais abrir mão dela voluntariamente ou caso o juiz entender que uma das partes não possui condições de cuidar do filho.
Ademais, destarte a possibilidade da imposição pelo Magistrado do modelo de guarda compartilhada mesmo no caso de falta de diálogo e entendimento entre os pais, e tal imposição estar sendo aplicada em muitos casos, o STJ recentemente entendeu não ser a melhor solução.
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. DISSENSO ENTRE OS PAIS. POSSIBILIDADE.
A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente).
Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um. Contudo, essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002).
Tratando o direito de família de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes desarmoniosos, deve-se cuidar da aplicação das teses ao caso concreto, pois não pode haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequação à hipótese concreta apresentada para solução judicial.
Recurso especial conhecido e desprovido”. (REsp 1417868 / MG RECURSO ESPECIAL 2013/0376914-2 Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123) Órgão Julgador T3 – TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 10/05/2016 Data da Publicação/Fonte DJe 10/06/2016)
A guarda compartilhada não deve ser confundida com a guarda alternada, nesses casos, o poder familiar é exercido totalmente pelo genitor de está fisicamente com o menor no momento. Na compartilhada, mesmo a custódia física estando com somente um dos pais, os dois têm autoridade legal sobre o menor.
Por se tratar da responsabilidade legal sobre os filhos, a guarda compartilhada não interfere na guarda física, que deve ser adaptada de acordo com cada caso concreto. Desta forma, permite-se a instituição da guarda compartilhada até mesmo no caso de pais que morem distantes.
Da mesma forma, a guarda compartilhada não guarda relação direta com os alimentos, a subsistência dos menores deve ser suportada por ambos os pais na medida de suas capacidades financeiras, não em igualdade de condições.
Compartilhar a guarda dos filhos é uma tarefa árdua que demanda dedicação e compreensão, além de muito bom senso, equilíbrio e desprendimento entre os interessados, mas, apesar do desafio, é sempre a opção desejável visto que proporciona que o menor conserve uma forte relação com ambos os pais e famílias.
Por, Jamile Veloso - Coordenadora do Escritório Habib Advocacia e Assessoria Jurídica